Πανδημία, Θεμελιώδη Δικαιώματα και Δημοκρατία

Κείμενο που προέκυψε από την απομαγνητοφώνηση της εισαγωγής στο θέμα που έκανα στο διαδικτυακό μεταπτυχιακό μάθημα Συνταγματικού Δικαίου της 23.3.2020 στη Νομική Σχολή του Αριστοτελείου  Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. 

---

Α.1. Η πανδημία του κορωνοϊού είναι και μία μεγάλη πρόκληση για τα εθνικά συντάγματα, για τη διεθνή προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, αλλά και για την έννομη τάξη της ΕΕ. Είναι ένα φαινόμενο που ξεπερνά τις προβλέψεις του συντακτικού και του διεθνούς νομοθέτη, όπως αυτός λειτούργησε τα τελευταία 70 χρόνια, μετά το τέλος του Β’ΠΠ και τον ζόφο του Ολοκαυτώματος.

2. Μεταξύ των λόγων που δικαιολογούν περιορισμούς στην άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων περιλαμβάνεται, σε πολλά συνταγματικά και διεθνή κείμενα, και η προστασία της δημόσιας υγείας, πρόκειται όμως για περιορισμούς που αφορούν σε δύσκολες μεν αλλά λίγο ή πολύ προβλέψιμες καταστάσεις. Τώρα η ανθρωπότητα βρίσκεται αντιμέτωπη με μια υγειονομική απειλή που κινείται πέραν του πολιτικού και πολιτιστικού ορίζοντα των τελευταίων εκατό ετών, τουλάχιστον για τον λεγόμενο δυτικό κόσμο.

3. Είναι χρήσιμο εισαγωγικά να επιμείνω στη διάκριση ανάμεσα σε αυτό που προτείνω να ονομάσουμε «συντεταγμένο» δίκαιο της ανάγκης, δηλαδή ρυθμίσεις που προβλέπονται από τα συντάγματα ή τη διεθνή ή την ενωσιακή νομοθεσία για μικρές ή μεγάλες καταστάσεις ανάγκης, και αυτό, που προτείνω να ονομάσουμε «συντακτικό» δίκαιο της ανάγκης που θεμελιώνεται αφ΄εαυτού του σε απρόβλεπτες και καινοφανείς πραγματικές καταστάσεις που ξεπερνούν τις προβλέψεις της έννομης τάξης. Καταστάσεις οι οποίες δεν είναι απλώς δύσκολες ή ακραίες, αλλά μπορεί να οδηγήσουν σε διάρρηξη ή ακόμη και κατάλυση της έννομης τάξης, αν δεν γίνει προσπάθεια να αντιμετωπισθούν πέραν μεν των ισχυουσών προβλέψεων της αλλά πάντως «εγκιβωτιζόμενες» σε αυτήν (βλ. πιο αναλυτικά Ευ. Βενιζέλος, Η εθνική νομοθεσία εφαρμογής των μνημονίων συνιστά δίκαιο της ανάγκης; σε: Ευ. Βενιζέλος, Η Δημοκρατία μεταξύ Ιστορίας και συγκυρίας, εκδόσεις Πατάκη, 2018, σελ 484 επ. όπου και περαιτέρω βιβλιογραφικές αναφορές).

4. Οι λόγοι (καταστάσεις και σκοποί προβλεπόμενοι από την έννομη τάξη) που δικαιολογούν περιορισμούς στην άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων, πρέπει πλέον να αξιολογούνται στο πλαίσιο του λεγόμενου πολυεπίπεδου συνταγματισμού, ο οποίος -σπεύδω να πω- δεν μπορεί να οδηγεί σε καμία περίπτωση σε πολυεπίπεδο περιορισμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων, δηλαδή σε πολλαπλασιασμό των περιορισμών. Ο πολυεπίπεδος συνταγματισμός προσφέρει επάλληλα επίπεδα προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων: Εθνικό Σύνταγμα, Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (που προβλέπει τη δικαιοδοσία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου), Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, (που προβλέπει  τη συγκρότηση και  τις αρμοδιότητες της  Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του ΟΗΕ), Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων (στο πεδίο που ασκεί τις αρμοδιότητές της η ΕΕ και υπό τον τελικό δικαστικό έλεγχο του Δικαστηρίου ΕΕ). Πολύ συχνά όμως οι ρήτρες περιορισμού των δικαιωμάτων είναι πιο πλούσιες στο διεθνές δίκαιο ή το ενωσιακό δίκαιο, από ότι είναι στο εθνικό Σύνταγμα. Για παράδειγμα, το ελληνικό Σύνταγμα στα άρθρα 4-25 δεν περιέχει τόσες  ρήτρες περιορισμών που μπορούν να επιβληθούν στα θεμελιώδη δικαιώματα όσες περιέχει η ΕΣΔΑ και ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ. Στην ΕΣΔΑ και τα Πρόσθετα Πρωτόκολλα βλέπουμε σε κάθε σχεδόν διάταξη που θεμελιώνει ένα ή περισσότερα δικαιώματα να υπάρχει μια δεύτερη παράγραφος που προβλέπει ρητά τη δυνατότητα επιβολής περιορισμών οι οποίοι προβλέπονται από τον (εθνικό) νόμο και οι οποίοι είναι αναγκαίοι σε μια δημοκρατική κοινωνία για να αντιμετωπιστούν μια σειρά από ζητήματα, μεταξύ των οποίων  και η προστασία της (δημόσιας) υγείας. (Βλ. ενδεικτικά, Nicolas Bonbled- Céline Romainville, État d’exception et crises humaines aiguës: Débats récents autour du terrorisme et des nouvelles formes de crise, Annuaire International de justice constitutionnelle, XXIV- 2008, pp.429 et s.).

5. Στο ελληνικό Σύνταγμα περιορισμοί για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας και της υγείας των πολιτών προβλέπονται ρητά στην ερμηνευτική δήλωση υπό το άρθρο 5 του Συντάγματος, η οποία υπήρχε από το 1975, αλλά διατηρήθηκε σε ισχύ το 2001 σε συνδυασμό με την  παράγραφο 4 του ίδιου άρθρου που τροποποιήθηκε σημαντικά καθώς απαγορεύθηκε πλήρως η δυνατότητα λήψης ατομικών διοικητικών μέτρων. Τα ατομικά μέτρα μπορεί να είναι μόνον δικαστικά, δεν μπορεί να είναι διοικητικά, όπως ήταν για παράδειγμα το περιβόητο μέτρο της εκτόπισης κατά τη διάρκεια του λεγόμενου μετεμφυλιακού κράτους και του «παρασυντάγματος». Τώρα υπάρχει πλήρης συνταγματική κατοχύρωση της προσωπικής ελευθερίας, της ελευθερίας της κίνησης και της εγκατάστασης. Δεν μπορούν να ληφθούν ατομικά διοικητικά μέτρα, μπορούν όμως να ληφθούν μέτρα (γενικά, άρα νομοθετικά καταρχάς και σε εκτέλεση αυτών  ατομικά) για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας και της υγείας των πολιτών. (Σε ανύποπτο χρόνο είχε δημοσιευθεί η μελέτη: Τίνα   Γκαράνη - Παπαδάτου και Βενετία Βελονάκη, Ανθρώπινα δικαιώματα και λοιμώδη νοσήματα, ΔτΑ, 66 (2015), σελ. 791 επ.)

6. Εκτός από τη βασική αυτή διάταξη του άρθρου 5 η δημόσια υγεία ως συνταγματικά προστατευόμενο αγαθό περιλαμβάνεται ρητά σε ένα σύστημα διατάξεων που ενεργοποιείται όταν υπάρχει κίνδυνος, δηλαδή  κρίση. Πρόκειται για, 

• το άρθρο 18 παρ. 3 που επιτρέπει την επίταξη πραγμάτων, μεταξύ άλλων, για να αντιμετωπιστεί κρίση στη δημόσια υγεία,
• και το άρθρο 22 παρ. 4 του Συντάγματος που επιτρέπει την επίταξη των προσωπικών υπηρεσιών, δηλαδή την επιβολή αναγκαστικής εργασίας, μεταξύ άλλων και για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας.

7. Στο Σύνταγμα προβλέπεται βεβαίως ένας βασικός μηχανισμός «συντεταγμένου» Δικαίου της Ανάγκης ο οποίος δεν ενεργοποιείται μόνον ή κυρίως για θέματα δημόσιας υγείας, αλλά σε κάθε περίπτωση εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης. Πρόκειται για τον  μηχανισμό του άρθρου 44 παρ. 1, δηλαδή για τη δυνατότητα έκδοσης Πράξεων Νομοθετικού Περιεχομένου προκειμένου να αντιμετωπιστεί μία εξαιρετικώς επείγουσα και απρόβλεπτη ανάγκη η οποία δεν μπορεί να αντιμετωπιστεί με βάση τις προβλέψεις  της  ισχύουσας  νομοθεσίας, ενώ δεν υπάρχει η χρονική άνεση να ψηφιστεί, έστω με την κατεπείγουσα διαδικασία, τυπικός νόμος.

8. Οι συνταγματικές διατάξεις που επικαλείται η ΠΝΠ της 20.3.2020 με τίτλο «Κατεπείγοντα μέτρα για την αντιμετώπιση των συνεπειών του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, τη στήριξη της κοινωνίας και της επιχειρηματικότητας και τη διασφάλιση της ομαλής λειτουργίας της αγοράς και της δημόσιας διοίκησης» στην παράγραφο 1 του προοιμίου της είναι οι εξής:

• η παράγραφος 1 του άρθρου 44 για τη δυνατότητα έκδοσης ΠΝΠ, σε συνδυασμό προς:
• τις παραγράφους 1, 4 και 5 του άρθρου 5, δηλαδή την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, την απαγόρευση λήψης διοικητικών μέτρων και τη νέα παράγραφο 5 που προστέθηκε το 2001 για το δικαίωμα στην  υγεία , όχι όμως την ερμηνευτική δήλωση υπό το άρθρο 5,
• την παράγραφο 3 του άρθρου 18 που, όπως είδαμε, προβλέπει τη δυνατότητα επίταξης πραγμάτων,
• την παράγραφο 4 του άρθρου 25  (το άρθρο 25 περιέχει τους κανόνες ερμηνείας όλου του συστήματος των ατομικών δικαιωμάτων) που επιτάσσει ρητά το χρέος εθνικής και κοινωνικής αλληλεγγύης,
• την παράγραφο 3 του άρθρου 21 που θεμελιώνει ρητά το δικαίωμα στην παροχή υπηρεσιών υγείας (ως κοινωνικό δικαίωμα διαφορετικό από το ατομικό δικαίωμα στην υγεία που μετά το 2001 κατοχυρώνεται, όπως είδαμε, ρητά στο άρθρο 5 παρ. 5),
• την παράγραφο 1 του άρθρου 22 που αναφέρεται ρητά στο δικαίωμα στην εργασία και την προστασία της εργασίας ως υποχρέωση του κράτους (αλλά δεν επικαλείται την παρ. 4 που επιτρέπει την επίταξη προσωπικών υπηρεσιών),   
• τις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 106, δηλαδή την ευθύνη του κράτους για την εθνική οικονομία και την ανάπτυξη και τα συνταγματικά όρια της ιδιωτικής οικονομικής πρωτοβουλίας στο όνομα του γενικού συμφέροντος. Πρόκειται για μια υπαινικτική αλλά σαφή επίκληση της ανάγκης για στροφή προς μία παραδοσιακή κεϋνσιανή αντίληψη για τον ρόλο του κράτους στην οικονομία καθώς πρέπει να υποστηριχθεί η πραγματική οικονομία αλλά και το χρηματοπιστωτικό σύστημα με κρατικές ενισχύσεις, καθ’υπέρβαση των περιορισμών που  προβλέπονται στους κανόνες οικονομικής διακυβέρνησης της ΕΕ και της ευρωζώνης. Άλλωστε ήδη ενεργοποιήθηκε σε επίπεδο ΕΕ η γενική ρήτρα εξαίρεσης από το Σύμφωνο Σταθερότητας.

Έχει μεγάλη σημασία να δούμε πώς έχει αντιληφθεί η ίδια η  ΠΝΠ τη νομική της βάση. Μετά από τις διατάξεις αυτές η ΠΝΠ επικαλείται, στη δεύτερη παράγραφο του προοιμίου της, το πραγματικό γεγονός της εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης  «για τον περιορισμό της διασποράς του κορωνοϊού COVID-19 και τη λήψη των αναγκαίων μέτρων, προκειμένου να διασφαλισθεί η στήριξη της κοινωνίας και της επιχειρηματικότητας και η ομαλή λειτουργία της αγοράς και της δημόσιας διοίκησης, καθώς και για την προστασία των εθνικών και ενωσιακών συνόρων».

Άρα επικαλείται και άλλους συνταγματικούς σκοπούς, πέραν της ανάγκης προστασίας της δημόσιας υγείας και της εθνικής οικονομίας, όπως είναι η άμυνα και η ασφάλεια, η εσωτερική και η εξωτερική και η προστασία των συνόρων (αστυνομική καταρχάς αλλά ίσως και στρατιωτική ) τους οποίους δεν έχει αντιστοιχίσει πλήρως με τις συγκεκριμένες διατάξεις του Συντάγματος που μνημονεύει στην πρώτη παράγραφο του προοιμίου της.

Η ΠΝΠ δεν επικαλείται πάντως στο προοίμιο της ούτε την ΕΣΔΑ, ούτε ρυθμίσεις του δικαίου της ΕΕ, ούτε το ΔΣΠΑΔ.

9. Σε αντίθεση με την εικόνα που εμφανίζει η μέριμνα για την προστασία της δημόσιας υγείας και της υγείας των προσώπων που βρίσκονται στην επικράτεια στο εθνικό Σύνταγμα, η εικόνα της ΕΣΔΑ είναι αρκετά πιο περίτεχνη. Όπως ήδη σημειώθηκε, η ανάγκη προστασίας της δημόσιας υγείας μνημονεύεται ρητώς ή εμμέσως πλην σαφώς σε περισσότερες διατάξεις:

• στο άρθρο 4 παρ. 3 περ. γ επιτρέπεται να επιβληθεί υποχρεωτική εργασία προκειμένου να προσφερθεί «πάσα υπηρεσία ζητουμένη εις περίπτωσιν κρίσεων ή θεομηνιών, αι οποίαι απειλούν την ζωήν ή την ευδαιμονίαν του συνόλου»,
• στο άρθρο 5 παρ 1 περ. ε , προβλέπεται η δυνατότητα νόμιμης κράτησης  για να μη μεταδοθεί μεταδοτική ασθένεια,
• στο άρθρο 8 παρ 2, στη διάταξη που αναφέρεται στον σεβασμό της ιδιωτικής ζωής, της οικογενειακής ζωής, της κατοικίας και της αλληλογραφίας, προβλέπεται ότι μπορούν να επιβληθούν περιορισμοί που προβλέπονται  από το νόμο και είναι αναγκαίοι, με βάση την αρχή της αναλογικότητας, σε μια δημοκρατική κοινωνία, μεταξύ άλλων και  για την προστασία της υγείας,
•  το ίδιο στο άρθρο 9  που προστατεύει την ελευθερία της σκέψης, της συνείδησης και της θρησκείας,
• το ίδιο στο άρθρο 10 που προστατεύει την ελευθερία της έκφρασης γενικότερα,
• αλλά και στο άρθρο 11 που προστατεύει την ελευθερία του συνέρχεσθαι και του συνεταιρίζεσθαι,
• Στο δε άρθρο 15 προβλέπεται η δυνατότητα να ζητηθεί από ένα κράτος εξαίρεση, (dérogation / παρέκκλιση), αν υπάρχει πόλεμος ή έτερος «δημόσιος κίνδυνος που απειλεί τη ζωή του έθνους». Μια πανδημία πρωτοφανώς είναι δημόσιος κίνδυνος που απειλεί τη ζωή του έθνους.

Αντίστοιχοι περιορισμοί υπάρχουν και στα Πρόσθετα Πρωτόκολλα και κυρίως στο άρθρο 2 του Τετάρτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου που εισάγει, με αρκετά μεγάλη καθυστέρηση, ρητά την ελευθερία της κίνησης και της μετακίνησης, δηλαδή το αντίστοιχο του άρθρου 5 παρ. 3 του ελληνικού Συντάγματος, στο σύστημα της ΕΣΔΑ. 

10. Εξίσου ενδιαφέρον είναι και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, όπου υπάρχει  πρόβλεψη για την κατάσταση εξαίρεσης, αντίστοιχη του άρθρου 15 της ΕΣΔΑ στο άρθρο 4. Και έχουμε προβλέψεις για περιορισμούς που αφορούν μια σειρά από δικαιώματα για λόγους προστασίας της  υγείας. Όπως το άρθρο 12 για την ελεύθερη μετακίνηση ή το άρθρο 18, για την ελευθερία της σκέψης, της συνείδησης και της θρησκείας.

11. Έχει σημασία να συγκρατήσουμε από την ανάλυση αυτή ότι στα διεθνή και τα περιφερειακά συστήματα προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, η δυνατότητα επιβολής δια νόμου, και με σεβασμό στην αρχή της αναλογικότητας, περιορισμών για λόγους υγείας, είναι από πλευράς ρητών προβλέψεων μεγαλύτερη από αυτή που εγγράφεται στο  ελληνικό Σύνταγμα που προφανώς μπορεί να προσφέρει μείζονα προστασία σε σύγκριση με την ΕΣΔΑ ή το ΔΣΑΠΔ. Πάντως η πρόκληση της πανδημίας μας έχει φέρει σε μία αντίληψη περί περιορισμών η οποία είναι πολύ κοντά στις ρητές προβλέψεις που υπάρχουν στα βασικά διεθνή και περιφερειακά κείμενα προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.

12. Μπορούμε  τώρα να επανέλθουμε στη διάκριση που πρότεινα εισαγωγικά μεταξύ του «συντεταγμένου» και του «συντακτικού» δικαίου της ανάγκης και να τη συσχετίσουμε  με τη διάκριση μεταξύ κατάστασης ανάγκης και δικαίου της ανάγκης. Μια κατάσταση ανάγκης είναι μια κατάσταση προβλεπόμενη και ρυθμιζόμενη από το δίκαιο, δεν είναι μία απρόβλεπτη κατάσταση. Όλοι οι κλάδοι δικαίου –το αστικό δίκαιο, το ποινικό δίκαιο, το δικονομικό δίκαιο σε όλες  τις εκδοχές του- προβλέπουν τις καταστάσεις ανάγκης. Οι καταστάσεις ανάγκης μπορούν να οδηγήσουν από τη «σανίδα του Καρνεάδου» στο ποινικό δίκαιο μέχρι την εφαρμογή διατάξεων όπως αυτές που είδαμε  για την επίταξη προσωπικών υπηρεσιών ή για την επίταξη πραγμάτων και κυρίως για την έκδοση ΠΝΠ στο συνταγματικό δίκαιο.

13. Τέτοια πρόβλεψη στο επίπεδο του Συντάγματος είναι και αυτή της ερμηνευτικής δήλωσης υπό το άρθρο 5 για την επιβολή μέτρων που περιορίζουν την ελευθερία της κίνησης για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας ή της υγείας των πολιτών. Η δυνατότητα επιβολής αυτού του περιορισμού προβλέπεται στην παρ. 3 του εξηκοστού ογδόου άρθρου της  ΠΝΠ της 20.3.2020 ( ΦΕΚ Α ´ 68) και ενεργοποιήθηκε με την Κοινή Υπουργική Απόφαση (ΦΕΚ Β´ 986), η οποία εκδόθηκε αργά το βράδυ της Κυριακής 22.3.2020,  των υπουργών Υγείας, Εσωτερικών και Προστασίας του Πολίτη. Το παράδοξο είναι ότι,όπως σημειώθηκε, η ερμηνευτική δήλωση υπό το άρθρο 5, που είναι η κρίσιμη συνταγματική διάταξη, δεν μνημονεύεται στο πλούσιο από πλευράς μνημονευομένων συνταγματικών διατάξεων προοίμιο  της ΠΝΠ,  μνημονεύεται όμως ως νομική βάση στο πιο λιτό προοίμιο της ΚΥΑ.

14. Περιττεύει να σημειώσω εδώ ότι μια ερμηνευτική δήλωση εντεταγμένη στο σώμα του τυπικού  Συντάγματος είναι διάταξη  πλήρης, κανονική και ισότιμη με όλες τις άλλες συνταγματικές διατάξεις. Οι λόγοι για τους οποίους, νομοτεχνικά και συστηματικά, επέλεξε  ο συντακτικός ή ο αναθεωρητικός νομοθέτης να χαρακτηρίσει μια διάταξη ως ερμηνευτική δήλωση και να μη την εντάξει ως εδάφιο ή ως παράγραφο στο οικείο άρθρο, είναι αδιάφοροι για τη νομική ισχύ της διάταξης.

Β.1. Πριν ασχοληθώ λίγο περισσότερο με την έννοια του δικαίου της ανάγκης, πρέπει να σημειώσω ότι στη χώρα μας, την περίοδο της οικονομικής κρίσης, επικράτησε μια ευκολία στην επίκληση του δικαίου της ανάγκης. Είναι πολλοί αυτοί που επιστημονικά, πολιτικά, ακόμη και νομολογιακά μίλησαν για δίκαιο της ανάγκης θεωρώντας ότι η οικονομική κρίση και η ανάγκη λήψης σκληρών και εξαιρετικών μέτρων υπερέβαινε τις προβλέψεις του Συντάγματος ή της ΕΣΔΑ ή του δικαίου της ΕΕ.  Γινόταν στη δημόσια συζήτηση  επίκληση του δικαίου της ανάγκης αντίστοιχη με αυτήν που γινόταν την περίοδο της συνταγματικοπολιτικής ανωμαλίας από την Κατοχή έως το Σύνταγμα του 1952, με τους αναγκαστικούς νόμους και τα νομοθετικά διατάγματα σε συνδυασμό  με το κρίσιμο  ερώτημα αν το ΣτΕ και ο Άρειος Πάγος, την εποχή εκείνη, μπορούσαν να ελέγξουν τη συνδρομή των προϋποθέσεων έκδοσης αναγκαστικών νόμων ή άλλων νομοθετικού χαρακτήρα πράξεων με επίκληση του δικαίου της ανάγκης.

2. Όπως όμως ήδη υπογράμμισα, όταν καλείσαι να αντιμετωπίσεις μία κατάσταση ανάγκης, μια κατάσταση έκτακτη και εξαιρετική, δύσκολη, δεν σημαίνει ότι οδηγείσαι σε αυτό που ανέφερα ως «συντακτικό» δίκαιο της ανάγκης. Δηλαδή σε ένα δίκαιο της ανάγκης που υπερβαίνει το Σύνταγμα, που επικαλείται τη ρήτρα salus populi suprema lex esto. Αυτό που έκανε η Κύπρος, για παράδειγμα, όταν διαπίστωσε το 1963 ότι δεν μπορεί να λειτουργήσει το Σύνταγμα του 1960 που προέκυψε από τις Συνθήκες της Ζυρίχης και του Λονδίνου διότι είχαν αποχωρήσει οι τουρκοκύπριοι από τα όργανα της πολιτείας και άρα δεν μπορούσαν να συγκροτηθούν και να λειτουργήσουν τα προβλεπόμενα όργανα – τα δικαστήρια, η δημόσια διοίκηση, η κεντρική τράπεζα. Η Βουλή των Αντιπροσώπων  επικαλέστηκε το δίκαιο της ανάγκης για να λειτουργεί η ίδια και τα αλλά  όργανα της Δημοκρατίας μόνο με τους ελληνοκύπριους, για να εκδίδονται νόμοι, για να ζει η Κυπριακή Δημοκρατία. Αυτό λοιπόν έγινε με βάση το «συντακτικό» δίκαιο της ανάγκης στην περιβόητη πρώτη απόφαση που εξέδωσε το Ανώτατο Δικαστήριο, που και το ίδιο δεν προβλεπόταν από το Σύνταγμα, προβλέφθηκε από ένα νόμο δικαίου της ανάγκης που ενοποίησε το παλιό Ανώτατο Δικαστήριο με το παλιό Συνταγματικό  Δικαστήριο που προέβλεπε το Σύνταγμα που 1960.

3. Το 1974 στην Ελλάδα η τουρκική εισβολή στην Κύπρο, η επιστράτευση, η  κατάρρευση  της δικτατορίας, η μεταπολίτευση οδήγησε στην ανάγκη να  εκδοθούν μια σειρά από συντακτικές πράξεις και στη συνέχεια από ψηφίσματα της πρώτης Βουλής, της λεγόμενης Ε' Αναθεωρητικής, που ήταν συντακτική, που δεν βασιζόταν στο Σύνταγμα γιατί δεν τέτοιο υπήρχε. Οι συντακτικές πράξεις και τα ψηφίσματα ήταν τα ίδια αυτοαναφορικά «μίνι συντάγματα» για να ρυθμιστούν έκτακτες περιστάσεις και θεμελιώθηκαν αυτοαναφορικά.

4. Εδώ, στη διάρκεια της οικονομικής κρίσης δεν είχαμε εφαρμογή τέτοιων κανόνων «συντακτικού» δικαίου της ανάγκης. Είχαμε μια εντατική και συχνά συγκρουσιακή ερμηνεία του Συντάγματος, είχαμε πολλούς κατεπείγοντες νόμους, είχαμε πολλές Πράξεις Νομοθετικού Περιεχομένου, είχαμε σκληρά δημοσιονομικά μέτρα, αλλά είχαμε ταυτόχρονα εντατικό και εκτεταμένο δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας, άρα κινούμασταν  εντός του πλαισίου της έννομης τάξης. Είχαμε διαρκή έλεγχο από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου μέσω ατομικών  προσφύγων, είχαμε έλεγχο από το Γενικό Δικαστήριο της ΕΕ, από το Δικαστήριο της ΕΕ, από διεθνή διαιτητικά δικαστήρια κ.ο.κ. Κληθήκαμε να αντιμετωπίσουνε μία κατάσταση ανάγκης η οποία οδηγούσε στην ψήφιση ή γενικότερα στη θέσπιση νέων κανόνων στο επίπεδο της κοινής νομοθεσίας και στην εφαρμογή ισχυουσών συνταγματικών διατάξεων, οι οποίες ενεργοποιήθηκαν  με την έννοια του «συντεταγμένου», του εντός εννόμου τάξεως δικαίου της ανάγκης.

Γ. 1. Από αυτή την άποψη, και τώρα, μέχρι στιγμής τουλάχιστον, στα θέματα που έχουν σχέση με την αντιμετώπιση της πανδημίας, παρότι πρόκειται για πρωτοφανή και  ακραία κατάσταση, είμαστε εντός των ορίων της έννομης τάξης. Μπορεί να έχουμε μια ερμηνεία ανάγκης. Αλλά πάντως ερμηνεία ανάγκης υφισταμένων προβλέψεων της έννομης τάξης σε όλα τα επίπεδά της – το εθνικό συνταγματικό, το ενωσιακό, της ΕΣΔΑ. Έχουμε κατάσταση ανάγκης, αλλά δεν έχουμε μία κατάσταση εξαίρεσης με την έννοια που οι θεωρητικοί των καταστάσεων εξαίρεσης εννοούν. Δηλαδή δεν έχουμε οδηγηθεί στις καταστάσεις που ήταν το αγαπημένο αντικείμενο του Carl Schmitt, ή είναι τώρα το αγαπημένο αντικείμενο του Giorgio Agamben σχετικά με το πώς μπορείς να διαρρήξεις τα όρια της έννομης τάξης.

2. Είμαστε εντός της εννόμου τάξεως και αυτό φαίνεται όχι μόνο στα μέτρα, τα νομοθετικά και διοικητικά, που λαμβάνει Ελλάδα, αλλά και στα μέτρα που έλαβαν όλες σχεδόν οι άλλες χώρες μέλη της ΕΕ και η ίδια η ΕΕ στο προνομιακό της πεδίο που είναι η οικονομική πολιτική, η οικονομική διακυβέρνηση, η νομισματική πολιτική, η ποσοτική χαλάρωση, όλα αυτά τα μέτρα που εξήγγειλε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή και η ΕΚΤ.

3. Ενεργοποιώντας συνεπώς σχετική πρόβλεψη της Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου της 20.3.2020, η ΚΥΑ της 22.3.2020 για την απαγόρευση της κυκλοφορίας, επικαλείται -όπως είδαμε-  ρητά την ερμηνευτική δήλωση υπό το άρθρο 5 του Συντάγματος. Άρα  έχουμε μια κανονιστική/ νομοθετική επιβολή απαγόρευσης κίνησης και μετακίνησης η οποία δεν  είναι  ατομικό διοικητικό μέτρο αλλά γενικής εφαρμογής μέτρο αναγκαίο για την προστασία της δημόσιας υγείας και της υγείας των προσώπων που βρίσκονται στην επικράτεια ή εισέρχονται σε αυτήν. 

Δ. 1. Σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 44 παρ. 1 υπάρχουν δύο «τεχνικά» θέματα. Το ένα είναι αν μπορεί να υπαχθεί σε δικαστικό έλεγχο η ίδια η ανάγκη έκδοσης πράξης νομοθετικού περιεχομένου. Εδώ η νομολογία του ΣτΕ, παρότι υπήρχε στην αρχή, στη δεκαετία του ’80 , μία αμφιθυμία, έχει ξεκαθαρίσει και είναι έκτοτε απολύτως σταθερή, πως δικαστικά δεν ελέγχονται οι προϋποθέσεις έκδοσης ΠΝΠ, δηλαδή δεν ελέγχεται αν συντρέχει πράγματι εξαιρετικά επείγουσα και απρόβλεπτη ανάγκη που οδηγεί στην έκδοση ΠΝΠ, η οποία ισχύει από τη δημοσίευσή της, ισχύει αφ’ εαυτής, πρέπει όμως να κατατεθεί προς κύρωση στη Βουλή εντός 40 ημερών -η Βουλή λειτουργεί, είναι σε σύνοδο- και η Βουλή πρέπει να την κυρώσει εντός 3 μηνών. Αν περάσει άπρακτη η μία ή η άλλη προθεσμία, η ΠΝΠ παύει να ισχύει από τότε. Όχι από τη στιγμή της έκδοσής της. Άρα υπάρχει ένα χρονικό διάστημα κατά το οποίο ούτως ή άλλως ισχύει. Με βάση λοιπόν τη νομολογία η οποία έχει διαμορφωθεί από το 1987 περίπου και μετά, ο δικαστής δεν ελέγχει τη συνδρομή αυτών των προϋποθέσεων με τη σκέψη ότι η ΠΝΠ θα κυρωθεί με νόμο, άρα ο δικαστής δεν ελέγχει τις προϋποθέσεις άσκησης της νομοθετικής αρμοδιότητας της Βουλής. Ελέγχει από πλευράς συνταγματικότητας την ουσία της ρύθμισης. Όχι τα παραγωγικά αίτια της βούλησης του νομοθέτη να ενεργήσει. Διατυπώθηκαν μειοψηφίες στο παρελθόν που είχαν πει, «ναι, αλλά όταν δεν κυρωθεί η Πράξη τι γίνεται για το ενδιάμεσο διάστημα κατά το οποίο εφαρμόστηκε και παρήγαγε νομικά και πραγματικά αποτελέσματα; Συνεπώς την ελέγχουμε δικαστικά». Είπε τελικά η Ολομέλεια, κατ’ επανάληψη, ότι «όχι, το ενδιάμεσο αυτό διάστημα δεν το ελέγχουμε γιατί και πάλι εναπόκειται στην πολιτική εξουσία να  κρίνει αν πρέπει να εκδώσει ΠΝΠ έστω και αν αυτή δεν κυρωθεί στη συνέχεια νομοθετικά ». Είναι μια πολύ καθαρή και ακραία, θα έλεγα, περίπτωση δικαστικού αυτοπεριορισμού. Σπανίως ο δικαστής, ο οποίος έχει φανεί επιρρεπής στον εντατικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων κατά την περίοδο της οικονομικής κρίσης, είναι τόσο υποχωρητικός σε σχέση με την εκτελεστική εξουσία.

2. Σας δίνω μερικά παραδείγματα από τη νομολογία. Η Ολομέλεια του ΣτΕ στην 2567/2015 απόφαση δέχθηκε (όταν με ΠΝΠ οι φορείς της Γενικής Κυβέρνησης υποχρεώθηκαν να παραδώσουν τα ταμειακά διαθέσιμά τους προς επένδυση στην Τράπεζα της Ελλάδος), ότι δεν ελέγχεται η ύπαρξη της ανάγκης για έκδοση ΠΝΠ. Το ίδιο είπε και η Ολομέλεια του ΣτΕ στην 1901/2014 που αφορούσε  το κλείσιμο της ΕΡΤ.  Παλαιότερα αυτό είχε ειπωθεί πολύ καθαρά με την ΣτΕ (Ολ) 3336/1989 που είχε διαφωνήσει με την παραπεμπτική απόφαση του τρίτου τμήματος ως προς το αν μπορεί να ασκηθεί παρεμπίπτων έλεγχος ΠΝΠ που δεν κυρώθηκε στη συνέχεια από τη Βουλή, με αφορμή τον ακυρωτικό έλεγχο  μιας ατομικής διοικητικής πράξης. Είπε λοιπόν η Ολομέλεια του ΣτΕ ότι δεν μπορεί να ασκηθεί παρεμπιπτόντως τέτοιος έλεγχος συνταγματικότητας των ουσιαστικών προϋποθέσεων έκδοσης της πράξης. Όχι του περιεχομένου της πράξης, αλλά των προϋποθέσεων έκδοσης, της ύπαρξης εξαιρετικά απρόβλεπτης και επείγουσας ανάγκης κατά το άρθρο 44 παρ. 1. Το  ίδιο έχει πει η Ολομέλεια και στην 1250/ 2003 με αφορμή ΠΝΠ που εκδόθηκε για να γίνουν τα ολυμπιακά έργα ενόψει των Ολυμπιακών Αγώνων του 2004.

3. Ένα δεύτερο «τεχνικό» θέμα είναι αν μπορεί η ΠΝΠ να προβλέπει νομοθετικές εξουσιοδοτήσεις. Με βάση λοιπόν την παράγραφο 3 του εξηκοστού όγδοου άρθρου της ΠΝΠ εκδόθηκε η ΚΥΑ των τριών υπουργών για τη γενίκευση της απαγόρευσης της κίνησης. Επιτρέπεται η ΠΝΠ να προβλέπει νομοθετική εξουσιοδότηση και επιτρέπεται με μία ΚΥΑ να επιβληθούν τόσο σημαντικοί περιορισμοί στα ατομικά δικαιώματα;  Γενικώς, η νομολογία του ΣτΕ τονίζει ότι όταν έχεις τέτοιου είδους περιορισμό στα ατομικά δικαιώματα, πρέπει αυτός να προβλέπεται είτε από τυπικό νόμο είτε από Προεδρικό Διάταγμα που υφίσταται την προηγούμενη επεξεργασία του ΣτΕ. Η απάντηση είναι εδώ -παρότι και εγώ στα Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου έχω πει ότι δεν επιτρέπεται η ΠΝΠ να παρέχει περαιτέρω νομοθετικές εξουσιοδοτήσεις- ότι όπως δέχεται η νομολογία γενικότερα για τις νομοθετικές εξουσιοδοτήσεις, όταν μία εξουσιοδότηση σε υποδεέστερο του ΠτΔ όργανο, όπως είναι οι τρείς υπουργοί, απλώς αφορά την ενεργοποίηση μίας διάταξης που προβλέπεται στο νόμο, αυτή η ενεργοποίηση μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι ειδικότερο θέμα που μπορεί να ρυθμιστεί και με κανονιστική πράξη άλλων οργάνων πλην του ΠτΔ που εκδίδει κανονιστικό Προεδρικό  Διάταγμα. Η απλούστερη βέβαια λύση θα ήταν το περιεχόμενο της ΚΥΑ να περιβληθεί με τον τύπο μιας νέας ΠΝΠ.

4. Άρα, για να το πω πιο κατηγορηματικά και χωρίς τις «συζητητικές» προϋποθέσεις μιας αναλυτικής προσέγγισης : Βρισκόμαστε μπροστά σε μία πρωτοφανή κατάσταση, αυτή η κατάσταση είναι κατάσταση ανάγκης, η κατάσταση ανάγκης ενεργοποιεί τις προβλέψεις του Συντάγματος, του Διεθνούς Δικαίου, του Ενωσιακού Δικαίου. Όλες οι μέχρι στιγμής ρυθμίσεις βρίσκονται εντός του πλαισίου του «συντεταγμένου» δικαίου της ανάγκης, άρα είμαστε εντός νομιμότητας. Ισχύει η αρχή της νομιμότητας και η αρχή του κράτους δικαίου.

5. Βεβαίως εδώ έχουμε πρωτοφανή περιορισμό. Έχουμε τον ακραίο περιορισμό  -προς το παρόν μέχρι τις 6.4.2020- , της ελευθερίας της κίνησης με γενικό νομοθετικό μέτρο και όχι με ατομική διοικητική πράξη. Η απαγόρευση της σωματικής κίνησης επιφέρει αυτομάτως ντόμινο απαγορεύσεων στην άσκηση αλυσίδας θεμελιωδών δικαιωμάτων. Διότι η ελευθερία της κίνησης και της μετακίνησης είναι αυτή που γέννησε ιστορικά την αγορά, είναι αυτή που γέννησε την πολιτική, είναι αυτή που γέννησε τον δημόσιο χώρο, είναι αυτή που γέννησε, σε μεγάλο βαθμό,  την ελευθερία της πολιτικής σκέψης, της έκφρασης, της διάδοσης των ιδεών, τη θρησκευτική ελευθερία. Πυρήνας της νεωτερικότητας είναι η ενοποίηση του χώρου υπό τον έλεγχο του κράτους. Για αυτό το κράτος είναι βασικό κεκτημένο της νεωτερικότητας. Άρα όταν περιορίσεις κατ΄ανάγκη -γιατί δεν μπορείς να κάνεις διαφορετικά προκειμένου να προστατεύσεις το μείζον αγαθό της ζωής και της υγείας-  τη σωματική κίνηση, αυτομάτως επιβάλλεις απαγορεύσεις στην οικονομική ελευθερία, στην ελευθερία της αγοράς, δηλαδή στην ελευθερία του εμπορίου και της βιομηχανίας, στην ελευθερία του επαγγέλματος και του επιχειρείν, στην ελευθερία της εργασίας. Επιβάλεις περιορισμούς σε συναφείς θεμελιώδεις ενωσιακές ελευθερίες, δηλαδή στην ελεύθερη κίνησης προσώπων, κεφαλαίων, αγαθών και υπηρεσιών. Στην ελεύθερη εγκατάσταση και παροχή υπηρεσιών. Δεν λειτουργεί ο ενιαίος χώρος ασφάλειας και δικαιοσύνης. Δεν λειτουργεί στην πραγματικότητα η ενιαία αγορά, τουλάχιστον από πλευράς προσώπων. Έχει ανασταλεί η συνθήκη Σένγκεν. Περιορίζεις το δικαίωμα του συνέρχεσθαι, όπως προβλέπεται άλλωστε ρητά στην παράγραφο 2 του εξηκοστού όγδοου άρθρου της ΠΝΠ. Περιορίζεις την ελευθερία της λατρείας με την έννοια του περιορισμού του θρησκευτικώς συνέρχεσθαι, το οποίο είναι απολύτως συνδεδεμένο όχι μόνο με τη θρησκευτική ελευθερία αλλά και με την ελευθερία της κίνησης. Χωρίς την ελευθερία της κίνησης και της μετακίνησης δεν υπάρχει συνέρχεσθαι άρα δεν υπάρχει ούτε ομαδική λατρεία εντός η εκτός ναού. Επηρεάζεται η ελευθερία της εκπαίδευσης με την παραδοσιακή μορφή της εκ του πλησίον οργανωμένης διδασκαλίας και οδηγείσαι σε μορφές εξ αποστάσεως εκπαίδευσης. Επηρεάζεται το δικαίωμα στη δίκαιη δίκη, το δικαίωμα δικαστικής ακρόασης διότι έχουμε αναστολή λειτουργίας των δικαστηρίων.

Το ότι το μέτρο είναι αναγκαίο και πρόσφορο είναι κατά τη γνώμη μου αυταπόδεικτο, διότι η μόνη χώρα που έθεσε υπό έλεγχο τη διάδοση είναι η Κίνα, εφαρμόζοντας με απόλυτη αυστηρότητα, στρατιωτικά δηλαδή, την απαγόρευση της κυκλοφορίας. Και τώρα στέλνει βοήθεια στις άλλες χώρες- υλικό και γιατρούς. Ενώ δεν ξέρουμε  τι θα γίνει ούτε στο Ηνωμένο Βασίλειο ούτε στις Ηνωμένες Πολιτείες. ( ια το ΗΒ βλ. Stephen Tierney and Jeff King, The Coronavirus Bill, UK Condtitutional Law Association, blog , 24 .3.2020. Για ένα σχετικά πρώιμο προβληματισμό στις ΗΠΑ βλ. Ed Richards, The Coronavirus and the Constitution, The Volokh, Conspiracy, 10.2.2020).

Θα μπορούσαν να ληφθούν πιο ήπια μέτρα; Προκύπτει από τη κοινή πείρα ότι όχι, δεν θα μπορούσαν. Διότι αυτοί οι δισταγμοί σε άλλες χώρες, όπως η Ιταλία και η Ισπανία,  οδήγησαν σε πογκρόμ. Εδώ είναι προφανές ότι αν δεν ελέγξεις την καμπύλη της εξάπλωσης δεν θα μπορέσεις να προσφέρεις τις αναγκαίες και ζωτικές  υπηρεσίες υγείας. Θα αφήνεις  ανθρώπους να πεθαίνουν αβοήθητοι, όπως συνέβη  στην Ιταλία και  στην Ισπανία. Ενώ τουλάχιστον, ακόμα και αν δεν ελέγξεις καθολικά τη διάδοση, θα ελέγξεις τη χρονική εξέλιξη, άρα θα βοηθήσεις τις αντοχές του συστήματος υγείας. Από την άποψη αυτή η ΠΝΠ της 20.3.2020 και η ΚΥΑ της 22.3.2020 διαθέτουν την απόλυτη αιτιολογία,  παγκοσμίου επιπέδου, με βάση τις συστάσεις του ΠΟΥ και της Επιτροπής των λοιμοξιολόγων. (Για τον νομικό προβληματισμό γύρω από τους περιορισμούς στην Ιταλία βλ. Alessandra Spadaro, Do the containment measures taken by Italy in relation to Covid- 19 comply with human rights law? , EJIL: Talk, 16 Mars 2020. Στο verfassungsblog.de υπάρχει συνεχής ροή  σχολίων για τα μέτρα που λαμβάνονται σε διάφορες χώρες και τον συναφή νομικό και πολιτικό προβληματισμό).

6. Επηρεάζεται προφανώς και μάλιστα έντονα η λειτουργία των δημοκρατικών θεσμών. Η Βουλή ασκεί υποτονικά και υπό μεγάλη πίεση τόσο το νομοθετικό της έργο όσο και τον κοινοβουλευτικό της έλεγχο. Δεν λειτουργούν στην πραγματικότητα οι κοινοβουλευτικές επιτροπές. Υπάρχουν προβλήματα στη λειτουργία των οργάνων της αυτοδιοίκησης. Υπάρχουν προβλήματα στη λειτουργία των συλλογικών οντοτήτων της κοινωνίας των πολιτών. Φανταστείτε τι γίνεται σε χώρες που είχαν εκλογές. Η Γαλλία αναγκάστηκε να αναβάλει τον δεύτερο γύρο των δημοτικών και περιφερειακών εκλογών. Στη Χιλή αναβάλλεται προγραμματισμένο συνταγματικό δημοψήφισμα για θέσπιση νέου συντάγματος. Θα ήταν αδιανόητο να πεις ότι οργανώνεις τώρα δημοψήφισμα κατά το άρθρο 44 παρ. 2 ή ότι συγκεντρώνεις υπογραφές για λαϊκή νομοθετική πρωτοβουλία. Βεβαίως στην Ουγγαρία, με άκρως επικίνδυνη ευκολία,  αναστέλλεται η λειτουργία του κοινοβουλίου. Στην Πολωνία η κυβέρνηση επιμένει προς το παρόν στη διεξαγωγή της προγραμματισμένης προεδρικής εκλογής. Και είναι αλήθεια ότι η αναβολή εκλογών είναι μια οριακή απόφαση κατά το Σύνταγμα, αλλά και την ΕΣΔΑ. Η διασφάλιση των θεσμικών λειτουργιών της δυτικής δημοκρατίας υπό συνθήκες πανδημίας θα μας απασχολήσει  ειδικότερα στη συνέχεια των μαθημάτων. Όπως και η σύγκριση των τρόπων διαχείρισης της πανδημίας από δημοκρατικές κυβερνήσεις και αυταρχικά καθεστώτα. 

Η πανδημία είναι μια παγκόσμια απειλή, δεν υπάρχει όμως μια παγκόσμια ομοιομορφία των πολιτικών συστημάτων, υπάρχουν δημοκρατικά και φιλελεύθερα πολιτεύματα που διαχειρίζονται την υγειονομική κρίση και υπάρχουν και αυταρχικά πολιτεύματα που διαχειρίζονται την κρίση. Η Κίνα δεν είναι μια δημοκρατία, είναι ένα αξιοκρατικό όπως λέει (meritocracy) πολιτικό σύστημα, που βασίζεται στον Κομφουκιανισμό. Σαν να λέγαμε εμείς ότι εφαρμόζουμε τον «πλατωνισμό» ως συνταγματικό σύστημα διακυβέρνησης. Ως εκ τούτου πρέπει να δούμε η αποτελεσματικότητα του κράτους πώς  μπορεί να συμβιβαστεί με τη δημοκρατία και τον φιλελευθερισμό. Η πανδημία λειτουργεί ήδη ως ένα μεγάλο ιστορικό και θεσμικό εργαστήριο στο οποίο ελέγχεται η αντοχή της φιλελεύθερης δημοκρατίας και των εγγυήσεων του κράτους δικαίου.

7. Υπάρχει άρα μία οξεία κατάσταση ανάγκης, η οποία όμως  δεν μπορεί να φτάσει  στην εφαρμογή του άρθρου 48 του Συντάγματος, για τη θέση της χώρας σε κατάσταση πολιορκίας.  Το άρθρο 48 είναι και αυτό τμήμα του «συντεταγμένου» δικαίου της ανάγκης γιατί προβλέπεται ρητά από το Σύνταγμα, κατά τρόπο αντίστοιχο με την πρόβλεψη του άρθρου 15 της ΕΣΔΑ και του άρθρου 4 του Διεθνούς Συμφώνου για την προστασία των Ατομικών και Πολιτικών Δικαιωμάτων. Για να εφαρμοστεί το άρθρο 48, με τις αυστηρές διαδικαστικές προϋποθέσεις που προβλέπει ( αυξημένη πλειοψηφία, προθεσμίες, διαρκής παρουσία της βουλής κτλ) , πρέπει να υπάρχει  πόλεμος  με την έννοια τόσο  της πραγματικής κατάστασης όσο και της νομικής κήρυξης - δηλαδή συνδυασμός νομικής και πραγματικής κατάστασης, όχι οιονεί πόλεμος, δηλαδή «πόλεμος ιδεών» πόλεμος με το «κακό»-, ή επιστράτευση  εξαιτίας εξωτερικού κινδύνου, ή άμεση απειλή της εθνικής ασφάλειας ή ένοπλο κίνημα για την ανατροπή του δημοκρατικού πολιτεύματος.

8. Μπορεί άραγε να θεωρηθεί μέσα από τη λειτουργία αυτής της ερμηνείας της ανάγκης για την οποία μίλησα, ότι η έννοια του πολέμου αλλάζει περιεχόμενο; Ότι ο «πόλεμος» κατά του ιού είναι ένας ασύμμετρος πόλεμος ο οποίος επιτρέπει να εφαρμοστεί ακόμη και η διάταξη του άρθρου 48 ; Ή ότι υπάρχει πρόβλημα εθνικής ασφάλειας διότι η αναστολή των λειτουργιών της οικονομίας, του κράτους, της κοινωνίας, δημιουργεί πρόβλημα που συνδέεται και με την εξωτερική πολιτική και την πολιτική ασφάλειας και άμυνας ή με τη δημόσια ασφάλεια (που είναι όμως έννοια διαφορετική από την εθνική ασφάλεια που αναφέρεται στο άρθρο 48);

Θεωρώ ότι όλα τα αναγκαία νομοθετικά, διοικητικά και πρακτικά μέτρα μπορούν να ληφθούν χωρίς να φτάσουμε ενώπιον ακραίων διλημμάτων για τα ερμηνευτικά όρια του άρθρου 48. Δεν μιλάμε τώρα για χώρες με αυταρχικά πολιτεύματα, μιλάμε για την πιο ανεπτυγμένη περιοχή του κόσμου, για τον ευρωπαϊκό χώρο στον οποίο ενδημεί η φιλελεύθερη δημοκρατία και το κράτος δικαίου, το κοινωνικό κράτος δικαίου.

Ε.1. Υπάρχει η εξίσου επιτακτική ανάγκη να διασφαλίσουμε ότι λειτουργούν τα βασικά. Ότι διατηρείται το νεωτερικό κοινωνικό συμβόλαιο. Ότι η νεωτερική  κοινωνία, η οποία φλέρταρε με τις μετανεωτερικές ελευθεριότητες, με τις προκλήσεις της τέταρτης Βιομηχανική Επανάσταση και τις προόδους της βιοτεχνολογίας, δεν κινδυνεύει να επιστρέψει στη «φυσική κατάσταση» με την έννοια που έχει ο όρος στην πολιτική θεωρία, στην κατάσταση πριν το κοινωνικό συμβόλαιο, στην κατάσταση του «bellum omnium contra omnes». Τώρα έχει πια φανεί ο «βιοχημικός», ο αρχαϊκός πυρήνας μιας κοινωνίας νεωτερικής η οποία  ήταν πολύ πιο εύθραυστη από ότι μπορούσε να υπολογίσει κανείς και όλες οι κοινωνιολογικές αναλύσεις μας υποχωρούν μπροστά στην ανάγκη για ανθρωπολογικού χαρακτήρα προσεγγίσεις οι οποίες ανάγονται στα θεμελιώδη ερωτήματα της ύπαρξης του ανθρώπου. Στα οντολογικώς θεμελιώδη.

2. Η κατάσταση ανάγκης στην οποία βρισκόμαστε μπορεί βεβαίως να διατηρηθεί επί πολύ και να οδηγήσει σε αποδιοργάνωση του κεκτημένου της νεωτερικότητας, να οδηγήσει σε αμφισβήτηση των αυτονοήτων για το τι σημαίνει δημοκρατία, τι σημαίνει κράτος δικαίου, τι σημαίνει πολιτισμός, τι σημαίνει πρόοδος, τι σημαίνει αλληλεγγύη. Από όλη αυτή την κατάσταση αναδεικνύεται φυσικά το εθνικό κράτος ως διαχειριστής των κρίσεων και ως έσχατο καταφύγιο ( ultimum refugium) των ανθρώπων. Πρέπει συνεπώς να δούμε πώς μπορούν να δημιουργηθούν αντίβαρα τα οποία να διασφαλίζουν, στο μεγαλύτερο δυνατό βαθμό, το κεκτημένο της νεωτερικότητας, το κεκτημένο της φιλελεύθερης δημοκρατίας και του κράτους δικαίου.

3. Τα αντίβαρα πιστεύω ότι πρέπει να  είναι πρωτίστως η διασφάλιση της λειτουργίας των δημοκρατικών θεσμών, έστω χωρίς αυτοπρόσωπη παρουσία και σωματική επαφή. Έχει πολύ μεγάλη σημασία να λειτουργούν οι δημοκρατικοί θεσμοί, η Βουλή, τα όργανα της αυτοδιοίκησης, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο έστω με τηλεδιασκέψεις ή άλλες τέτοιες πρακτικές. Και βέβαια ο απόλυτος σεβασμός όλων των άλλων δικαιωμάτων. Δηλαδή των δικαιωμάτων που δεν συνδέονται με την απαγόρευση της κίνησης ώστε να ανακοπεί η διάδοση του ιού και να υψωθεί ένας φραγμός στην πανδημία.

4. Άρα, βεβαίως και πρέπει να υπάρχει απόλυτος σεβασμός στα βασικά έννομα αγαθά και δικαιώματα που θέλουμε να προστατεύσουμε με όλα αυτά που συμβαίνουν, που είναι το δικαίωμα στη ζωή και το δικαίωμα στην υγεία σε συνδυασμό με τη θεμελιώδη υποχρέωση εθνικής και κοινωνικής αλληλεγγύης και συμβολής στην προστασία της δημόσιας υγείας. Το δικαίωμα στη ζωή προστατεύεται στο άρθρο 5 παρ. 2 του ελληνικού Συντάγματος, στο άρθρο 2 της ΕΣΔΑ. Το δικαίωμα στην υγεία στο άρθρο 5 παρ. 5. Το δικαίωμα στην πρόσβαση σε υπηρεσίες υγείας στο  άρθρο 21 παρ. 3. Η επιτακτική ανάγκη ανακοπής της πανδημίας και προστασίας αυτών των «υπαρξιακών» έννομων αγαθών και θεμελιωδών δικαιωμάτων οδηγεί στους αυστηρούς περιορισμούς της ελευθερίας της κίνησης και όλων των συναφών δικαιωμάτων που ζούμε. Οι αυστηροί αυτοί περιορισμοί πρέπει όμως να συνοδεύονται από αντίβαρα που κρατούν ζωντανό το κέλυφος του κράτους δικαίου και της αντιπροσωπευτικής δημοκρατίας.

5. Στα αντίβαρα περιλαμβάνεται  για παράδειγμα, ο απόλυτος σεβασμός

• της αρχής της ισότητας (άρθρο 4).
• της προσωπικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 και 3) πλην του πεδίου της ερμηνευτικής δήλωσης, δηλαδή πλην του περιορισμού της ελευθερίας της κίνησης  για λόγους προστασίας της υγείας.
• το κατά το άρθρο 5 Α δικαίωμα συμμετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας. Πρέπει να προστατευθεί πρακτικά έναντι των κινδύνων που συνεπάγεται η   υπερφόρτωση των δικτύων.
• της προσωπικής  ασφάλειας (άρθρο 6).
• του ποινικού φιλελευθερισμού (άρθρο  7).
• των δικονομικών και διαδικαστικών δικαιωμάτων στον φυσικό δικαστή, στη δικαστική  ακρόαση, στην προσωρινή  δικαστική προστασία, στη δίκαιη δίκη, στην προηγούμενη ακρόαση. Πρέπει να προβλεφθεί με τηλεδιάσκεψη η ταχεία εκδίκαση όλων των συναφών υποθέσεων που αφορούν την προστασία θεμελιωδών δικαιωμάτων.
• του δικαιώματος του συνεταιρίζεσθαι.
• της θρησκευτικής ελευθερίας πλην του θρησκευτικώς συνέρχεσθαι και της συλλογικής λατρείας.
• της ελευθερίας του λόγου, της γνώμης, της ενημέρωσης, της διάδοσης των στοχασμών, του τύπου και των μέσων ηλεκτρονικής ενημέρωσης, της συμμετοχής στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης (άρθρα 14 και 15).
• της προστασίας της ιδιοκτησίας και της περιουσίας με την εξαίρεση του άρθρου 18 παρ. 3.
• της προστασίας του περιβάλλοντος (άρθρο 24)
• όλων των δικαιωμάτων πολιτικής δράσης και συμμετοχής που δεν αντιβαίνουν στους περιορισμούς της ελευθερίας της κίνησης και του συνέρχεσθαι.
• όλων των κοινωνικών δικαιωμάτων.

Τίποτα δεν είναι απολύτως αυτονόητο και όλα αξίζει να τα θυμίζουμε. Προτείνω συνεπώς ένα σχήμα αντιβάρων στο εσωτερικό των θεμελιωδών δικαιωμάτων με την ενεργοποίηση και την εντατική χρήση όλων των μη συναφών με τους περιορισμούς για την αποτροπή της διάδοσης του ιού δικαιωμάτων.

6. Πρακτικά το επόμενο βήμα θα είναι, κατά πάσα πιθανότητα, να αμφισβητηθεί η ιδιωτικότητα. Να αμφισβητηθεί η απόλυτη προστασία  των ευαίσθητων προσωπικών  δεδομένων. Να τεθεί υπό συζήτηση το πεδίο των άρθρων 9 και 9 Α Σ. μέσα από συστήματα συγκέντρωσης επιδημιολογικών πληροφοριών ή ακόμη και  παρακολούθησης της υγείας του κάθε πολίτη και ιδίως των πιθανών φορέων του ιού. Έστω των ασυμπτωματικών φορέων. Κάτι που γίνεται ήδη, όπως βλέπουμε, στην Σιγκαπούρη και εν μέρει στο Ισραήλ.

Μπορεί  λοιπόν να φτάσουμε σε περιορισμό της ιδιωτικότητας; Από την άλλη πλευρά μπορεί κάποιος επικαλούμενος την ιδιωτικότητά του και τα προσωπικά του δεδομένα –τα στοιχεία υγείας είναι ευαίσθητο προσωπικό δεδομένο par excellence– να αρνείται να δηλώσει ότι έχει συμπτώματα; Ή να  ξέρει ότι έχει τον ιό και να κυκλοφορεί επικαλούμενος τις εξαιρέσεις από την απαγόρευση της κυκλοφορίας; Μπορεί να πει ότι «εγώ αρνούμαι να υπαχθώ στον έλεγχο αυτό»;

Ας αρχίσουμε από τα προφανή: Η διάταξη του άρθρου 285 ΠΚ για την ποινική τιμωρία αυτού που παραβιάζει τα μέτρα που έχουν ληφθεί για να αποτραπεί η εισβολή ή για να παρεμποδιστεί η διάδοση μιας επιδημίας δεν είναι αντισυνταγματική. Συνιστά την ποινική τυποποίηση της θεμελιώδους στάθμισης αγαθών στην οποία έχει προβεί εκ των προτέρων ο κοινός ποινικός νομοθέτης στο πλαίσιο του Συντάγματος.

Το ευρωπαϊκό όργανο το αρμόδιο για την εφαρμογή του Γενικού Κανονισμού Προστασίας των Προσωπικών Δεδομένων ( GDPR), το European Data Protection Bord, σε μια δήλωση στην οποία προέβη στις 19.3.2020 αφήνει μεγάλα περιθώρια δράσης στα κράτη μέλη, στο πλαίσιο πάντοτε του ΧΘΔ και της ΕΣΔΑ και υπό δικαστικό έλεγχο. Το EDPB αναφέρεται στα προβλήματα που έχουν ήδη ανακύψει και θεωρεί ότι όλα τα αναγκαία μέτρα μπορούν να ληφθούν στο πλαίσιο του άρθρου 9 παρ. 2 περ. Θ και της αιτιολογικής σκέψης 46 του Γενικού Κανονισμού και του άρθρου 15 της Οδηγίας για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, εφόσον τηρούνται προσεκτικά οι προβλεπόμενοι όροι.

7.  Ήδη το γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας (juge du référé), εξέδωσε απόφαση μετά από προσφυγή της ένωσης νέων γιατρών στο πλαίσιο της διαδικασίας της οιονεί συνταγματικής προσφυγής που έχει εισαχθεί το 2000 στη γαλλική έννομη τάξη (Ordonnance du 22 Mars 2020). Οι γιατροί ζητούσαν από το ΣτΕ να διατάξει τον Πρωθυπουργό να επιβάλει καθολική απαγόρευση κυκλοφορίας και πάντως να λάβει επειγόντως μια σειρά μέτρων όπως η άμεση οργάνωση τεστ τουλάχιστον για το υγειονομικό προσωπικό. Το γαλλικό Συμβούλιο Επικρατείας δεν θεωρεί αντισυνταγματικό ή αντίθετο στο ενωσιακό δίκαιο ή στην ΕΣΔΑ, την απόλυτη απαγόρευση. Προτίμησε όμως να αφήσει  τα πολιτικά όργανα να κρίνουν ποια στιγμή θα την επιβάλλουν. Αλλά και τώρα, στο πλαίσιο της μερικής απαγόρευσης, επειγόντως, εντός 48 ωρών, ο Πρωθυπουργός καλείται να επανεξετάσει αν είναι πρόσφορο να επιτρέπεται να βγαίνεις κάποιος για τζόκινγκ ή να λειτουργούν οι αγορές στις οποίες μαζεύονται πολλοί άνθρωπο, μια σειρά δηλαδή από ζητήματα που είχαν θέσει οι γιατροί. Εκεί που δεν απάντησε το γαλλικό ΣτΕ είναι το να υποχρεωθεί ο Πρωθυπουργός να προβλέψει ότι θα υπάρχει αφθονία τεστ κορωνοϊού τουλάχιστον για όλο το υγειονομικό προσωπικό. Αλλά δεν πήγε το μυαλό του γαλλικού Συμβουλίου Επικρατείας να πει ότι κάποια από τα μέτρα αυτά παραβιάζουν το Σύνταγμα ή κανόνα του διεθνούς ή του ενωσιακού δικαίου.    

8. Άρα έχει πολύ μεγάλη σημασία, όπου υπάρχει αντίβαρο σχετικό με το κράτος δικαίου και την εντατική άσκηση των συνταγματικών δικαιωμάτων, αυτό να λειτουργεί προκειμένου να διατηρείται το κλίμα και η ατμόσφαιρα ενός υποκατάστατου δημόσιου χώρου, έστω ψηφιακού. Να λειτουργούν ως αίσθηση και ως εγγύηση οι θώρακες της φιλελεύθερης δημοκρατίας για να δούμε πώς θα εξελιχθεί αυτή η κατάσταση η οποία είναι ακόμη δυστυχώς στην αρχή της.

9. Και βέβαια επειδή το δίκαιο βρίσκεται προ νέων προκλήσεων είδαμε ότι σε επίπεδο οικονομικής διαχείρισης τα κράτη μέλη της ΕΕ έχουν μεγάλο πια περιθώριο διακριτικής ευχέρειας, διότι ήρθησαν οι περιορισμοί του Συμφώνου Σταθερότητας. Άρα μπορεί να εφαρμοστούν μέτρα κρατικών ενισχύσεων και χρηματοδότησης της πραγματικής οικονομίας και όχι μόνο της χρηματοοικονομικής σφαίρας. Αυτό μπορεί να χρειαστεί να πάρει πολύ μεγάλες διαστάσεις. Θα δούμε στη συνέχεα τι θα γίνει με όλα αυτά. Φυσικά την επομένη της κρίσης, μετά από ένα χρόνο, μετά από ενάμιση χρόνο θα βρεθούν οι χώρες μέλη της ΕΕ και της ευρωζώνης η κάθε μια στο επίπεδο της. Στο επίπεδο παραγωγικής ισχύς και ανταγωνιστικότητας που έχει και στο επίπεδο δημοσίου χρέους που έχει. Άρα θα γεννηθούν πολλά προβλήματα τα οποία θεωρούσαμε λυμένα, επειδή υποτίθεται ότι έληξε η οικονομική κρίση και επανήλθαμε στην κανονικότητα.

10.  Θα μπορούσε να έχει λάβει η ΕΕ στο δικό της επίπεδο και τα νομοθετικά και διοικητικά μέτρα πχ περιορισμού της κυκλοφορίας; Όχι. Η ΕΕ δεν μπορεί στο πλαίσιο των δοτών αρμοδιοτήτων της να επιβάλει τέτοιους περιορισμούς στην άσκηση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Μόνο το εθνικό κράτος μπορεί να τους επιβάλει. Εδώ δοκιμάζεται η κυριαρχία του κράτους ως ultimum refugium στη διαχείριση μιας κρίσης. Στο σημερινό επίπεδο ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης και με δεδομένη την διακυβερνητικότητα όλων των κρίσιμων αποφάσεων και διαπραγματεύσεων, κανένα κράτος, όχι μεγάλο όπως η Γερμανία, ούτε μεσαίο, όπως η Ολλανδία ή η Ελλάδα, δεν θα επέτρεπε να στερηθεί από τις αρμοδιότητές του αυτές που αφορούν την υγεία και τη ζωή των πολιτών. Είναι ζήτημα εθνικής ασφάλειας από την άποψη αυτή και δημοκρατίας. Δεν μπορεί να τα εμπιστευτεί αυτά κανείς σε ευρωπαϊκούς μηχανισμούς και να αποστερηθεί από τέτοιες αποφάσεις οι οποίες είναι καθοριστικές για τη ζωή μιας κοινωνίας και ενός έθνους. 

11.  Και βεβαίως όλα αυτά συνδέονται, όπως είπα και προηγουμένως, με άλλα ζητήματα, με τις μεταναστευτικές και προσφυγικές ροές, με την εξωτερική πολιτική και την πολιτική ασφάλειας και άμυνας. Όταν αντιμετωπίζεις καινοφανείς καταστάσεις, νέες προκλήσεις, όταν αμφισβητείται ο πυρήνας της νεωτερικότητας πρέπει να καταφεύγεις στα θεμελιώδη. Να μπορείς να εντοπίσεις και να προστατεύσεις τις θεμελιώδεις εγγυήσεις.

12. Το να δίνει κάποιος μάχη οπισθοφυλακής και να προβάλλει τον ισχυρισμό ότι πχ είναι αντισυνταγματικό να απαγορεύεται η λειτουργία των ναών για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας ή ότι δεν μπορεί να επιβληθεί καθολική απαγόρευση κυκλοφορίας, αυτό είναι μια προχειρότητα επιστημονική και μια ανευθυνότητα ιστορική και κοινωνική, η οποία δεν σέβεται την υγεία των πολιτών και την ασφάλεια τους, αλλά και την αγωνία τους απέναντι σε μια ασύμμετρη απειλή. Εντέλει δεν σέβεται ούτε την ανάγκη να διαφυλάξουμε τα θεμελιώδη χαρακτηριστικά της ευρωπαϊκής δημοκρατίας και του ευρωπαϊκού κοινωνικού κράτους δικαίου με συγκεκριμένα, πρακτικά και εφαρμόσιμα μέτρα. -