Ιωάννης Λιανός: Ακρίβεια και Δίκαιο Ανταγωνισμού

Διαβάστε εδώ το άρθρο της Athens Voice

Κατά τη διάρκεια μίας τηλεφωνικής συνομιλίας κάποια στιγμή τον Φεβρουάριο 1982 μεταξύ του Robert Crandall, προέδρου της αεροπορικής εταιρείας American Airlines, και του Howard Putnam, προέδρου της Barniff Airlines, αεροπορικές εταιρείες που δραστηριοποιούνται σε εσωτερικές πτήσεις στις ΗΠΑ, ειπώθηκαν τα εξής:

«Crandall: I think it's dumb as hell for Christ's sake, all right, to sit here and pound the * * * * out of each other and neither one of us making a * * dime.
Putnam: Well —
Crandall: I mean, you know, goddamn, what the * * * * is the point of it?
Putnam: Nobody asked American to serve Harlingen. Nobody asked American to serve Kansas City, and there were low fares in there, you know, before. So
Crandall: You better believe it, Howard. But, you, you, you know, the complex is here — ain't gonna change a goddamn thing, all right. We can, we can both live here and there ain't no room for Delta. But there's, ah, no reason that I can see, all right, to put both companies out of business.
Putnam: But if you're going to overlay every route of American's on top of over, on top of every route that Braniff has — I can't just sit here and allow you to bury us without giving our best effort.
Crandall: Oh sure, but Eastern and Delta do the same thing in Atlanta and have for years.
Putnam: Do you have a suggestion for me?
Crandall: Yes. I have a suggestion for you. Raise your goddamn fares twenty percent. I'll raise mine the next morning.
Putnam: Robert, we —
Crandall: You'll make more money and I will too.
Putnam: We can't talk about pricing.
Crandall: Oh bull * * * *, Howard. We can talk about any goddamn thing we want to talk
about». [*Μπορείτε να διαβάσετε τη μετάφραση στο τέλος του κειμένου] 

Στη συνέχεια της συζήτησης αυτής, ο Putnam όχι μόνο δεν αύξησε τους ναύλους της Braniff Airlines σε συνέχεια της πρότασης του Crandall, αλλά αντιθέτως, προσκόμισε στην κυβέρνηση τη μαγνητοφωνημένη συνομιλία. Σχετικά το Δικαστήριο αποφάσισε ότι η American Airlines και ο Crandall έπρεπε να τιμωρηθούν για παραβίαση του δικαίου ανταγωνισμού λόγω της απόπειράς τους να επιβάλλουν μονοπωλιακού τύπου τιμές στη συγκεκριμένη αγορά μέσω της πρόσκλησής τους σε ανταγωνιστή να συστήσουν καρτέλ [United States v American Airlines, 743 F.2d 1114 (5th Cir 1984)].

Το ενδιαφέρον της συγκεκριμένης ιστορίας, όπως και πολλών άλλων από διαφορετικά δικαστήρια στις ΗΠΑ, είναι ότι αν τα περιστατικά αυτά συνέβαιναν στην Ελλάδα (ή σε οποιαδήποτε άλλη χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης), η μονομερής αυτή πρακτική της πρόσκλησης δημιουργίας καρτέλ, ο μόνος σκοπός της οποίας είναι η αύξηση των κερδών των συγκεκριμένων επιχειρήσεων εις βάρος των καταναλωτών, δεν θα ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού που αφορούν τα καρτέλ, ειδικά των άρθρων 1 Ν. 3959/2011 και 101 Συνθ. Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ), καθώς η νομολογία απαιτεί την απόδειξη διαμόρφωσης κοινής συναντίληψης μεταξύ των μελών του καρτέλ. Ένα ακόμα δύσκολο σενάριο σχετίζεται με μια μονομερή ή μεμονωμένη δημόσια ανακοίνωση μελλοντικών προθέσεων αυξήσεως τιμών. Για παράδειγμα μια εταιρεία που δραστηριοποιείται σε μία στενά ολιγοπωλιακή αγορά προβαίνει σε μονομερή δημόσια ανακοίνωση μέσω δημοσίευσης π.χ. σε εφημερίδα των μελλοντικών της προθέσεων σχετικά με το ποσοστό αύξησης τιμών ή επιπέδου τιμών σειράς προϊόντων σε τρεις με έξι μήνες, ανακοίνωση που δεν στοχεύει στην πληροφόρηση των πελατών της, αλλά αφορά κυρίως τους ανταγωνιστές της. Οι ανταγωνιστές της γνωρίζοντας ότι η εν λόγω επιχείρηση θα αυξήσει τις τιμές, τότε ενδέχεται να παρακινηθούν να αυξήσουν επίσης τις τιμές τους, καθώς θα εκτιμούν ότι οι πελάτες τους είναι λιγότερο πιθανό να μετακινηθούν της τον ανταγωνιστής της, εφόσον οι τιμές τους θα είναι στο ίδιο επίπεδο. Σε ορισμένους τύπους ολιγοπωλιακών αγορών όπου υπάρχει σημαντική διαφάνεια, η αποκάλυψη πληροφοριών από μία επιχείρηση σχετικά με ευαίσθητες παραμέτρους του ανταγωνισμού (π.χ. τιμές, παραγωγή) ή ένδειξη, μονομερώς, της πρόθεσής της να συνάψει συμφωνία συμπαιγνίας, μπορεί να έχει παρόμοια αποτελέσματα με ένα μυστικό καρτέλ. Ωστόσο, οι περιπτώσεις αυτές με βάση την ισχύουσα νομολογία δεν δύνανται να χαρακτηριστούν ως «εναρμονισμένη πρακτική» και συνεπώς θα ξέφευγε από τυχόν κυρώσεις, παρότι στην πράξη θα προκαλούσε ισοδύναμα αποτελέσματα με τη σιωπηρή συμπαιγνία μεταξύ των ανταγωνιστών όσον αφορά στις υψηλότερες τιμές για τους καταναλωτές.

Γεγονός είναι ότι με την υπάρχουσα νομολογία σε ενωσιακό αλλά και εθνικό επίπεδο η απόδειξη σύστασης καρτέλ είναι ιδιαίτερα δύσκολη και προϋποθέτει σημαντικές επενδύσεις σε ανθρώπινους πόρους ώστε να στοιχειοθετηθεί η αμφίδρομη επικοινωνία μεταξύ των μελών του καρτέλ και συνεπώς η επίτευξη σύμπραξης μεταξύ τους. Έτσι εξηγείται και ο σημαντικός χρόνος που χρειάζεται (κατά μέσο όρο 50 μήνες σύμφωνα με στατιστικές της Ευρωπαϊκής Επιτροπής) για την ολοκλήρωση των ερευνών σχετικών με υποθέσεις καρτέλ. Πρέπει να υπενθυμίσουμε επίσης ότι στην Ελλάδα το πρόγραμμα επιείκειας δεν έχει φέρει μέχρι σήμερα σημαντικά αποτελέσματα στην ανίχνευση καρτέλ, ενώ λόγω του μεγέθους της και του περιορισμένου σχετικά ανοίγματος της οικονομίας στον διεθνή ανταγωνισμό, του μικρού αριθμού μεγάλων επιχειρήσεων και της κουλτούρας συνεργασίας που υπάρχει σε ορισμένους τομείς της οικονομίας, η πιθανότητα σχηματισμού και διατήρησης καρτέλ σε ελληνικές αγορές είναι σχετικά μεγάλη.

Ενόψει των ανωτέρω, η Επιτροπή Ανταγωνισμού (ΕΑ) επεξεργάστηκε, σε συνεργασία με διεθνώς διακεκριμένους εμπειρογνώμονες στο δίκαιο και στα οικονομικά του ανταγωνισμού, τόσο από την Ευρώπη όσο και από τις ΗΠΑ, τη συγκεκριμένη διάταξη τον Σεπτέμβριο 2021, κατόπιν της δημόσιας διαβούλευσης για την τροποποίηση του Ν. 3959/2011, καθώς από τότε αντιμετώπισε ένα άνευ προηγουμένου φαινόμενο σημαντικής αύξησης τιμών σε σειρά προϊόντων. Αποσκοπώντας στην καλύτερη προστασία των καταναλωτών από κύματα αυξήσεων τιμών την παρούσα περίοδο, ειδικά αυτών που δεν οφείλονται στην αύξηση του κόστους λόγω της διεθνής συγκυρίας και με σκοπό την αποτροπή φαινομένων καρτέλ, και λαμβάνοντας υπόψη τα πενιχρά διαθέσιμα μέσα λόγω και της χρόνιας υποστελέχωσής της, η ΕΑ πρότεινε ύστερα από συζήτηση και επεξεργασία της διάταξης στην Ολομέλειά της και κατόπιν θετικής γνώμης της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Επιτροπής όσον αφορά τη συμβατότητα της συγκεκριμένης διάταξης με το ενωσιακό δίκαιο ανταγωνισμού, να περιληφθεί η συγκεκριμένη διάταξη στο σχέδιο νόμου που ετοιμάζεται να καταθέσει το Υπουργείο Ανάπτυξης για τον ανταγωνισμό τις επόμενες εβδομάδες. Πηγή έμπνευσης της διάταξης υπήρξε αντίστοιχη διάταξη της Αυστραλίας, η καθιερωμένη πλέον νομολογία στις ΗΠΑ, η πρακτική άλλων Ευρωπαϊκών κρατών σχετικά με την εφαρμογή του δικαίου ανταγωνισμού και οι περιορισμοί του ισχύοντος νομικού πλαισίου, αλλά και η πεντηκονταετή ακαδημαϊκή συζήτηση μεταξύ νομικών και οικονομολόγων ειδικών στον ανταγωνισμό για τα ζητήματα «σιωπηρής συμπαιγνίας» και σηματοδότησης τιμών με σκοπό τη δημιουργία καρτέλ. Αξίζει εδώ να σημειωθούν οι απόψεις υπέρ αυτού του είδους «ανοίγματος» του δικαίου ανταγωνισμού στις συγκεκριμένες «μονομερείς» πρακτικές του εγκεκριμένου Αμερικανού δικαστή και νομομαθή Richard Posner (ήδη από το 1969!), αλλά και του διεθνούς φήμης καθηγητή στο Πανεπιστήμιο του Χάρβαντ Louis Kaplow.

Η συγκεκριμένη πρωτοβουλία δεν οφείλεται μόνο στην ανάγκη αύξησης της αποτελεσματικότητας της δράσης της ΕΑ ώστε να αντιμετωπίσει την πρωτοφανή κρίση ακρίβειας, αλλά και στην ικανότητα και τους πόρους που διαθέτουν οι μεγαλύτερες επιχειρήσεις, οι οποίες συνήθως έχουν τα μέσα να προσλάβουν έμπειρους συμβούλους, να καλύψουν τα «ίχνη» τους για τη συμμετοχή τους σε ένα καρτέλ ή τη δυνατότητα να χρησιμοποιούν ειδικά αναπτυγμένους αλγορίθμους μηχανικής μάθησης ώστε να δύνανται χωρίς επικοινωνία με τους ανταγωνιστές τους, αλλά με την απλή πρόσβασή τους σε ευαίσθητα δεδομένα, όπως προθέσεις αύξησης μελλοντικών τιμών σε ένα συγκεκριμένο επίπεδο, να σχηματίζουν μία σιωπηρή συμπαιγνία με τους ανταγωνιστές τους και να ορίζουν τις τιμές σχεδόν σε μονοπωλιακό επίπεδο. Η ΕΑ πρέπει να αποκτήσει τόσο τις τεχνολογικές δυνατότητες όσο και το θεσμικό υπόβαθρο ώστε να αποτρέψει αυτές τις πρακτικές, οι οποίες βλάπτουν όχι μόνο τους καταναλωτές αλλά και τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις. Η διάταξη αυτή είχε σκοπό να συμβάλλει στη γενική αποτροπή, εξοικονομώντας και διοικητικούς πόρους στην ΕΑ.

H επέκταση του δικαίου ανταγωνισμού σε μονομερείς ή μονόδρομες δημόσιες ανακοινώσεις ή δημοσιοποιήσεις στοιχείων σχετικά με μελλοντικές τιμές ή άλλες ευαίσθητες παραμέτρους του ανταγωνισμού, όντως θα μπορούσε, χωρίς κάποιες προϋποθέσεις, να οδηγήσει σε υπερ-ρύθμιση. Για να αντιμετωπιστεί αυτός ο κίνδυνος, η διάταξη προβλέπει ότι για δημόσιες ανακοινώσεις είναι ζωτικής σημασίας η διενέργεια ανάλυσης δομής της αγοράς και η αξιολόγηση πιθανής δικαιολογημένης αιτιολόγησης αποτελεσματικότητας. Για να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της διάταξης, η συγκεκριμένη πρακτική δεν θα πρέπει να αποτελεί συνήθη εμπορική πρακτική και να έχει άλλο θεμιτό σκοπό. Αναφορικά με τυχόν ανασφάλεια δικαίου για τις επιχειρήσεις, σημειώνεται ότι μία επιχείρηση δεν μπορεί να βρεθεί υπόλογη λόγω του γεγονότος ότι «απλά ανακοινώνει τιμές για τους τελικούς καταναλωτές» καθότι η στόχευσή της είναι η ανακοίνωση μελλοντικών τιμών σε ανταγωνιστές, πρακτική που δεν φαίνεται να έχει, επί το πλείστον, άλλη εύλογη αιτία πλην του περιορισμού του ανταγωνισμού. Η διάταξη αυτή εφαρμόζεται μόνο σε επιχειρήσεις με κύκλο εργασιών πλέον των 50 εκ. ευρώ. Τέλος προσφέρει τη δυνατότητα στις επιχειρήσεις να αιτιολογήσουν τις συγκεκριμένες πρακτικές εάν αυτές επιφέρουν οικονομικές αποτελεσματικότητες και είναι αναλογικές.

Συνεπώς, η συγκεκριμένη διάταξη δεν είναι «επικίνδυνη», παρά μόνο για μεγάλες σχετικά επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε καρτελικού τύπου συμπεριφορές, δηλαδή επενδύουν εις βάρος των καταναλωτών και της εθνικής οικονομίας. Αφορά πρακτικές «price signaling», οι οποίες εντείνουν τις αυξήσεις τιμών που παρακολουθούμε το τελευταίο διάστημα, ειδικά αυτών που δεν οφείλονται στην αύξηση του κόστους λόγω της διεθνούς συγκυρίας, αλλά αποτελούν αποτέλεσμα σιωπηρής συμπαιγνίας μεταξύ επιχειρήσεων σε ολιγοπωλιακές αγορές. Η προώθηση του ανταγωνισμού και το άνοιγμα των αγορών δρα συμπληρωματικά με πολιτικές προσέλκυσης επενδύσεων οι οποίες έχουν μακροχρόνια προοπτική, και δεν σκοπεύουν σε μία πρόσκαιρη προσοδοθηρία εις βάρος των καταναλωτών και άλλων επιχειρήσεων μέσω της άσκησης ισχύς αγοράς. Η ΕΑ ενεργά προωθεί με καινοτόμα εργαλεία, όπως το Sandbox, επενδύσεις με σημαντικά οφέλη στην πράσινη μετάβαση της εθνικής οικονομίας και τη βιώσιμη ανάπτυξη.

Οι προτάσεις της ΕΑ για τη συγκεκριμένη διάταξη δεν έγιναν τελικά αποδεκτές, με συνέπεια η διάταξη αυτή, σύμφωνα με πληροφορίες, να μην συμπεριλαμβάνεται στο τελικό κείμενο του νομοσχεδίου για τον ανταγωνισμό που θα κατατεθεί στην Βουλή. Τα παραπάνω θα μπορούσαν να είχαν εξακριβωθεί, και η πληροφόρηση των αναγνωστών του Athens Voice, να ήταν πλήρης, εάν, σύμφωνα με καθιερωμένους κανόνες δημοσιογραφικής δεοντολογίας, είχε αναζητηθεί η γνώμη της ΕΑ, κάτι το οποίο δεν έγινε εν προκειμένω. Επιπλέον, εντύπωση μπορεί να προκαλέσει και η σύνδεση στο συγκεκριμένο άρθρο της συγκεκριμένης διάταξης με τις πρόσφατες πρωτοβουλίες της ΕΑ στον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας, όπου ασκώντας τις αρμοδιότητες που έχει σχετικά με την εφαρμογή των άρθρων 1 και 2 Ν 3959/2011, καθώς και 101 και 102 ΣΛΕΕ, η ΕΑ προχώρησε σε εκκίνηση αυτεπάγγελτης έρευνας. Προφανώς διαφεύγει του αρθρογράφου ότι η Επιτροπή ασκεί αρμοδιότητες που της έχουν δοθεί κατά αποκλειστικότητα σύμφωνα με το ισχύον νομικό πλαίσιο (Ν 3959/2011). Επίσης, είναι άξια απορίας η σύνδεση που επιχειρείται στο άρθρο με τις προτάσεις της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής σχετικές με την αρμοδιότητα εφαρμογής του δικαίου ανταγωνισμού στις τηλεπικοινωνίες, οι οποίες μάλιστα υποστηρίζονται από τις ενώσεις καταναλωτών τόσο σε Ευρωπαϊκό, όσο και σε εθνικό επίπεδο, αλλά και από άλλους φορείς, και οι οποίες δεν έχουν προφανώς καμία σχέση με τη συγκεκριμένη διάταξη, ούτε περιέχουν οποιαδήποτε αξιολογικού περιεχομένου κρίση σχετικά με έτερη ανεξάρτητη αρχή. Απλώς επιχειρούν να εφαρμόσουν και στην Ελλάδα τους ίδιους κανόνες κατανομής αρμοδιοτήτων που ισχύουν στα υπόλοιπα κράτη μέλη της Ευρ. Ένωσης, αλλά και στις χώρες του ΟΟΣΑ (με εξαίρεση το Μεξικό) για την εφαρμογή του δικαίου ανταγωνισμού.  

Η ΕΑ παραμένει στη διάθεση των ΜΜΕ, αλλά και των πολιτών, για την ενδελεχή και πλήρη πληροφόρησή τους για θέματα που αφορούν τις αρμοδιότητες και το έργο της, ενώ επιθυμεί την εμπεριστατωμένη και αντικειμενική δημόσια συζήτηση (αλλά και την εποικοδομητική κριτική) με σκοπό τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας της προστασίας του ανταγωνισμού στην Ελλάδα, προς όφελος των καταναλωτών, της υγειούς επιχειρηματικότητας και εν τέλει της Ελληνικής οικονομίας.